川式行政令考验美国宪政

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这是选·美的第706篇文章

本文首发于《Vista看中国》，作者游天龙，时效性稍有延迟。

自就任之日起，川普就忙不迭的签署各种行政令，在医保、国防、移民、外交、能源等众多领域打下自己的烙印。其速度之快、范围之广、影响之大，强力的彰显了总统在行政和执法事务上的巨大权力，生动的体现了国父汉密尔顿对行政机关首脑的期待：“强而有力” （strong and energetic）。但与此同时，因为其行政令所引发的争议和执行上混乱，也从另一个方面凸显了美国宪政对总统权力制衡的弊端。

按照美国宪法起草者的构想，国会负责起草法案，然后由总统来忠实的执行和落实。但现实中情况比宪法中规定的要复杂得多。国会的某一项立法不可能面面俱到，也不可能与时俱进，所以法案内容都会留下不少空白让具体负责实施该法律的部门根据国会的立法精神结合实际情况设立规范标准和操作细则。这些由行政部门出台的标准、规定、备忘录、意见、指南统称为“规制”，属于广义上“法律”的一部分，但地位上从属于国会的法律。如果哪天国会认为有必要对“法律”本身进行修订，当新法律的内容和旧规制产生冲突的时候，行政部门就需要出台新规制体现新的立法精神。

而且随着两党极化的加强，国会出台新法律难度急剧提高。加上行政部门在经验、人力、资金等各方面的优势，国会和法院也越来越尊重行政部门在规制起草事务上的专业性，让行政部门的规制在现实生活中扮演的角色越来越重要。而行政部门如何“诠释”国会的立法精神，一方面受到具体情况的影响，一方面受到他们的最高领导——总统的意志影响，毕竟总统才是宪法授权去“忠实执行法律”的那个人。而总统贯彻自己意志的方式之一，就是签署行政令。相当于总统定调，下面的部门根据总统的指示、在国会授权的范围内、根据实际情况再出台相关的规制。因此总统定什么调，就显得非常重要。特别是在国会授予总统自由裁量权的领域，不同的总统可以就同一事项作出完全不同的操作。

从第一任总统华盛顿开始，除了过早因病去世的哈里森，每一位总统都曾签署行政令。但早期的行政令一般都是在国会休会、无法推动国会立法或咨询国会意见的时候总统为了第一时间解决问题而颁布的，最常见的问题就是战争。比如华盛顿在颁发第一道行政令的时候，恰逢英法在欧洲开战，而国会又正好休会，这让华盛顿必须立即下令联邦政府各部门将对介入欧洲事务的美国公民发起诉讼，避免因为个别人的行为让美国政府和美国卷入欧洲战争。类似的情况一般出现在战时，内战、两次大战时期总统都曾先发制人的采用行政令解决棘手的国家安全问题，比如林肯在内战的时候禁止人身保护令、小罗斯福在二战后把日裔关进集中营等举措，其实都是一纸行政令。

美国总统签署行政令次数（来源美国加州大学圣巴巴拉分校的一项美国总统研究项目）

但随着总统权力的扩大，行政令涉及的内容也早就超出了国家安全的范畴，开始越来越多的介入到具体政府部门的运作，并以此来调整经济运行和市场关系。比如里根总统上台之后就通过行政令大幅削减之前下属各部门通过的各种在他看来阻碍经济发展的规制，给企业松绑，让市场的无形之手来主导。行政令有时候也被用于调整政府内部关系，再通过联邦政府在美国经济中的核心和主导作用来推动私营部门进行相应转变，比如约翰逊就曾下达行政令要求联邦部门招聘优先历史上受到压迫的少数族裔，而克林顿则通过在政府承包合同中优先考虑弱势群体创办或聘用弱势群体的企业来引导私企解决弱势群体就业。而有些总统则把经济问题套入“国家安全”的范式，试图用国家安全为由正当化自己的行为，比如杜鲁门就曾以朝鲜战争为由强行征收全国钢铁企业，用铁腕解决钢铁工人罢工问题。

与此同时，国会也不仅仅是在休会的时候停止运作，政治极化和党派纷争极大的降低了国会立法的效率。比如奥巴马就承袭了一个党派极化严重的国会，在共和党2010年拿回众议院之后，他所推动的法案几乎遭到全面狙击。不论是经济、教育、就业、能源、外交、移民政策还是人事任命，共和党都竭尽全力阻挠拖延，甚至不惜为此强迫政府关门、任由美债违约和空置高院席位。对此，沟通能力欠佳的奥巴马在第二任期则以“我们不能等”为由把精力全部投入行政令上面，单方面推动温室气体排放新标准、非法移民递解暂缓、禁止修建输油气管道、划定大范围的自然保护区等等共和党所不乐见的政策。而这种单方面行为其实暗中得到了利益集团的支持，因为他们只需要搞定个别国会议员让国会瘫痪，再把支持自己的总统搞定就可以获得自己想要的政策，游说难度比过去更低。

历史上像奥巴马这样的总统并不鲜见，其实奥巴马任内下达的行政令比小布什、克林顿、里根都少得多，仅略多于只干了四年的老布什。他们这样“单边主义治国”虽然某种程度上来说事出有因，但也急剧的改变了美国宪政的政治生态。一方面，因为过去立法给总统过多自由裁量权，让不同总统可以因时制宜的采取截然不同的政策，这导致“吸取教训”的国会不得不投入更多精力立法来限制总统的自由裁量权，结果法案越来越长，各方利益博弈更加困难，导致更大比例的立法草案在漫长的立法程序中夭折，结果反而放纵了总统。另一方面，总统通过各种行政令不断拓展着自己权力的疆界，每一个总统都给继承者一个更广阔的权力王国，让后人有更多的先例把进一步扩张变得更加“师出有名”。

更糟糕的是，因为行政令大多内容都波澜不惊，因此仿佛如温水煮青蛙一般降低了其他两个分支的警惕性，只有在最极端的情况下会引发反弹。比如之前说的杜鲁门强征全国钢铁企业，最高法院就认为总统“逾距”，指出总统的行政令并没有凭依任何国会的立法授权，总统是执法者而不是立法者，而总统作为三军统帅的军事权力并不能随意延伸到劳资关系中来。但朝鲜战争终究是一场对美国冲击较小的战争，当美国面临真实威胁的时候，高院也往往为总统的扩权让步。比如小罗斯福二战期间关押日本移民的行政令就被告到最高法院，但当时高院并没有足够的勇气和资源对抗总统。他们并不像总统一样掌握更多的情报，并不知晓日本移民中间是否真的有间谍，他们所能做的就是信任总统有其道理，结果就是出现了用精巧法律语言包装出来的一句我们都熟悉的话：“宁可错杀三千，不可放过一个”。而这个判决并没有被后续的案件推翻，里面的论据依旧是美国的国法。

而这就是川普移民行政令最大的问题和最大的优势。说它是问题，是因为这个行政令虽然有国会模糊的授权，但因为受影响的七个国家的公民历史上并没有在美国发起过哪怕一次恐怖袭击，导致暂时并没有足够的证据支撑该行政令的“合理性”（rational basis）。而川普政府的律师在庭上也过分的声索了不受司法审查的权力，在他们看来法院并不能就总统基于国家安全理由作出的判断进行违宪审查。可以说现在的社会环境类似于杜鲁门在朝鲜战争时期，因为美国国内暂时没有受到冲击，所以法院有骨气和能力对滥权的总统说“不”。说它是优势，是因为仅仅需要一次恐怖袭击，哪怕一次并不由七国公民策划的恐怖袭击，川普政府的移民行政令都会因此获得极大的正当性，甚至凭借汹涌的民意出台更加严厉的移民禁令。而在这种兵临城下的新环境中，法院将会更多的认可总统的主张，任其为所欲为。

巧合的是，历史上众多独裁者都用过这个套路：先出台一个有争议的政策，引来反对派中极端分子的过激反抗，然后再用更严苛的政策再进一步，经过几个回合最终实现对权力的垄断。虽然美国的制衡体系、公民社会、舆论监督都比历史上这些专制国家更加健全，但正如有些人指出的那样，因为美国从来没有遭遇过类似的事情，美国宪政对于这样的事情缺少免疫力，能否避免类似事情的发生难以预料。那么美国宪政是否会滑入深渊，还是经此一役获得抗体，接下来几个月的权力斗争将会给出答案。而讽刺的是，美国会不会走入这个套路，就得看伊斯兰国或其他伊斯兰极端势力是否会配合川普演这个戏了。