FT：数据保护之下的反垄断问题（图）

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和中国的市场监管机构一样，德国和欧盟也面临着监管互联网巨头的新课题。除了加大反垄断监管力度，德国正在探索一个新的监管角度。

Facebook在德国因数据处理涉嫌实施滥用市场支配地位行为，五年来仍无定论。2016年，德国反垄断机构联邦卡特尔局宣布对其展开反垄断调查。2019年，联邦卡特尔局责令Facebook停止合并从第三方来源收集到的用户数据。Facebook随后向杜塞尔多夫州高级法院提交诉状。迄今为止，该案件在杜塞尔多夫州高级法院和联邦法院已历经了两个回合。上月底，杜塞尔多夫州高级法院发文宣告，案件交由欧洲法院。

这不是一个典型的反垄断案例，姑且用四个关键词和三条逻辑来理顺一下来龙去脉。

首先，自愿。用户使用Facebook的前提是同意Facebook的服务条款，该条款允许Facebook从WhatsApp和Instagram等旗下公司、设有“Like”或“Share”等按钮或安装了Facebook分析工具的第三方网站和应用采集和合并数据，并关联至Facebook用户账户。在欧盟《通用数据保护条例》（GDPR）中，“自愿”是数据主体“同意”的原则之一。在联邦卡特尔局看来，Facebook这种“要么同意，要么滚”的强迫式操作而得来的同意，不是真正的同意。况且，用户对于如此规模和范围的数据采集和处理并不真正知情和领会，其中有些人甚至并未拥有Facebook账户。

其次，数据。Facebook的商业模式和竞争优势建立在数据之上，它占有的数据规模和范围越大，市场力量越大，竞争优势越强，同时也使得相关市场进入难度越大。也正是如此程度和范围的数据控制，奠定了Facebook在德国社交网络平台中的市场支配地位。

再次，市场支配地位。Facebook认为自己在德国面临着来自YouTube、Twitter等竞争对手的激烈竞争。联邦卡特尔局当时引用2018年12月数据表明，Facebook在德国拥有2300万日活跃用户数、3200万月活跃用户数。从日活的角度来看，Facebook占市场份额的95%以上，而月活角度，占80%以上。而且，联邦卡特尔局断定，Snapchat、YouTube和LinkedIn等只是在某个领域的社交平台，和Facebook不属于同一相关市场。当然，联邦卡特尔局也强调，除了市场份额，衡量一家在线平台的市场力量，还会考量对影响竞争的数据的获得、因网络效应和锁定效应带来的竞争优势、用户行为等因素。由此，联邦卡特尔局界定：Facebook在德国境内社交网络平台市场具有支配地位。

最后，剥削性滥用行为。联邦卡特尔局阐述，因为直接的和间接的网络效应和锁定效应，Facebook用户没有真正的除Facebook之外的其他社交平台选择，Facebook对来自第三方来源的数据进行几乎没有上限的收集，是对用户的剥削。同时，因为其他竞争者无法像实施剥削行为的当事人一样，获得如此量级的用户数据，Facebook的剥削行为还限制了竞争。再者，也正是Facebook对如此量级数据的占有，才造就了它的市场支配地位。所以，Facebook对用户的剥削和竞争的限制，是在滥用其市场支配地位，即剥削性滥用行为。

联邦卡特尔局得出的结论为：Facebook在德国社交网络平台市场具有支配地位，它使用和实施服务条款，从第三方来源收集、合并和处理个人数据，违反了欧盟《通用数据保护条例》的同时，剥削了用户，限制了竞争，构成滥用了其市场支配地位行为，违反了德国《反限制竞争法》（GWB）第19条。

其实，结论背后的逻辑是，在Facebook具有市场支配地位，和Facebook对其服务条款和数据处理政策的实施（即违反《通用数据保护条例》行为）之间，存在着必然联系。数据法违反行为，从而构成了滥用市场支配行为，数据法问题转换成了竞争法问题。

听上去有点新颖，甚至清奇。可杜塞尔多夫州高级法院并不认可这个逻辑。2019年8月，该法院暂停联邦卡特尔局对Facebook的禁令。它的逻辑很简单：Facebook即使违反了数据保护法，并不就自动意味着违反了竞争法。听出“即使”和“自动”的意思了吧？

联邦法院却站在了联邦卡特尔局的一边。2020年6月，联邦法院允许联邦卡特尔局对Facebook的禁令可以得到实施。而且，它还贡献了另一条逻辑：问题的关键不是Facebook对用户数据的收集和处理是否符合《通用数据保护条例》，而是Facebook实施其服务条款本身就是实施滥用行为，因为它让用户没有选择。用户并不能自己决定只是授权自己在Facebook的数据，还是贡献更多的可能没有上限的数据。一个有正常竞争秩序的社交网络平台市场，用户应当对多大程度多大范围内的数据收集和处理有选择权。

联邦法院的逻辑和联邦卡特尔局的殊途同归，却更直接。

案件再次回到杜塞尔多夫州高级法院。可它困在联邦卡特尔局的逻辑里，无以解脱。上月底，该法院在经过四个小时的讨论后宣告，Facebook的用户数据收集和处理是否违反《通用数据保护条例》，从而滥用了市场支配地位，只能由欧洲法院对相关欧盟法律做出诠释后才能做出裁决。杜塞尔多夫州高级法院显得力不从心：难道不是联邦卡特尔局走错了场子吗？反垄断监管的卡特尔局，非得管数据监管的闲事，你将德国数据监管机构置于何地？又将爱尔兰数据保护委员会置于何地？既然硬扯上《通用数据保护条例》，欧盟法律欧洲法院熟，让他们掰扯掰扯。

联邦卡特尔局并不觉得自己的逻辑生硬。它在相关文件中明确表示，如果一家社交网站的数据收集和处理情况成为决定其竞争地位的重要因素时，如何处理用户数据，就不仅仅归数据监管机构管，也是反垄断监管机构的分内之事。《反限制竞争法》第18条规定了企业市场地位的衡量因素，其中就包括对影响竞争的数据的获得。

这其实是德国反垄断机构试图以数据保护法加持，只是，它想乘的这股数据保护之东风，不一定就是快风。到底会强上加强，还是弱上加弱，约等于更弱？用另一个领域的法律，来维护竞争秩序，难道不会过于曲线救国，过于鞭长莫及？即使支持联邦卡特尔局决定的人也会发出疑问：你今天和数据保护法联手，难不成明天和劳动法？那么，界限何在？

来自另一方面的质疑是，联邦卡特尔局对Facebook下的禁令并没有对社交网站平台的商业模式开刀，甚至并不是对数据合并彻底的禁令。联邦卡特尔局接受它的数据基本操作，只是在规模和范围上略加限制，让Facebook好好通知用户，好好搞一份同意书。这样导致的结果可能是，狡猾如Facebook一定会在设置上想出点子，让用户不知道正在发生什么、将要发生什么的情况下奉上“同意”。联邦卡特尔局也曾表示，它不会对Facebook采取更激进的拆分行动。

欧盟所有国家都在“围观”中，不过数据保护和反垄断联手不是德国的独见。如何应对科技巨头们的数据处理问题和它们的市场支配地位，这两大任务越来越艰巨。随着欧盟境内跨国合作、跨数据监管机构合作和跨反垄断监管机构合作的进行，跨数据监管机构和反垄断监管机构、跨反垄断法和数据保护法，不再是一个多么突然的趋势。

如果德国联邦卡特尔局胜诉，这就意味着数据保护和反垄断联手的成功，反垄断监管一种全新打法的成功。然而，鉴于案件又将进入一个新的漫长的诉讼过程，德国反垄断机构至少在时间上，又输了一局。

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