高云翔保释被拒的法律分析：并非牌大，律师上庭就所向披靡

据报道，2018年4月10日上午去法院的人很多，法院只能通过保安维持秩序，优先让家属和记者进入。之后中文媒体的对保释被拒的报道不少。这些报道中，虽然也有源于当地律师的文字，但不知为什么，法律分析不多，结合相关保释的法律分析更是少之又有少，微乎其微，到了差不多绝无仅有的程度。倒是类似于“DNA的鉴定需要18个月”的空穴来风被许多中文媒体广为转载，一时洛阳纸贵，不知道肇事者是不是因此名声大噪。

中文媒体的文章实在是太多，太多到乍一眼一定觉得看不过来。不过，如果肯花时间翻看，会发现重复率很高，真正信息量大的文章十分有限，差不多分分钟能够实实在在地验证“天下文章一大抄”的优良传统。而且，关注点几乎无一例外地集中在故事情节上，努力客观报道的是有的，甚至还不少。与此同时，想象力丰富，当场编剧本的可能也有。狗血剧情有没有不知道，却确有独家披露说有“经血”的。看得人目不暇接，眼花缭乱，头晕目眩。有点好奇心的，难免对到底有几分真相存点小疑心。只是真相很花时间，不因为我们急就快快地出来打招呼的，常常还默默地等待有心人去挖掘。

做律师最大的局限，便是虽然被称为自由职业，思想却不是自由的。一如牧师离不开圣经，律师离不开法律。所以，在分析4月10日相关人员的相关当庭表现之前，我们不妨先来看看法律。

和中国不同，澳大利亚并没有适用于全澳的保释法。保释是州的权力，至少从高云翔所犯的事来看，联邦政府或其他州政府无权干涉。这是一。二呢，各州的保释法不但可以不同，而且还可以大相径庭。事情发生在悉尼，相关的保释法就是新南威尔士州的保释法。

大家知道，澳大利亚法系属英美法系（common law），和中德日的大陆法系（civil law）不同。固有的偏见有一条，便是前者用案例判案，后者依赖法律条文。其实不尽然。就拿新南威尔士州的保释法来说吧，主要依据不再是一系列的被报道的案例，而是差不多完全由成文法案来规范。这成文法案，就叫Bail Act 2013 （保释法2013年）。

相关保释法的核心内容

澳大利亚大报《澳大利亚人报》英文版至今只字未提高云翔的事。其影响力并不很大的中文版刊登了一篇题为《热点：高云翔悉尼庭审未获保释的原因是？》的当地律师中文投稿文章，提到了针对高云翔案，辩方必须首先show cause（说明理由），因为其被起诉的罪名是新南威尔士州刑法的第61J和61JA（第二项起诉，最高刑期是无期。具体说明，见我们的文章《独家：高云翔在悉尼到底犯了什么事？》），属于保释法第16B条规定的show cause offence（需说明理由的犯罪）。该文并指出，只有在这一步通过，才进入下一步，即如高云翔被保释，是否存在“不能接受的风险”的辩论。

文中没有提到的，便是上述两个步骤的法律，是2014年9月才通过修订案引入保释法的。简单讲，2013年之前的保释法是1978年的保释法。2013年的保释法真正的实施时间2014年5月20日。实施后不久，新州出了几起引起媒体广泛关注的保释案例。当时的Baird自由党政府决定对刚刚实施了一个多月的新保释法进行修改。并由前工党政府司法部长John Hatzistergos挂帅，提出修改方案。Hatzistergos不辱使命，不到两个月便拿出了修改方案。该修改方案可以用下面的两个流程图来说明。

Flow Chart 1 Show cause requirement （流程图一说明理由要求）

Flow Chart 2 Unacceptable risk test（流程图二不可接受的风险测试）

用文字来说，就与高云翔案相关的，大概是这么一个意思：对于涉及性、暴力和使用枪支等的重罪（最高可判无期徒刑的罪行）的人申请保释，第一步，申请人必须首先说明理由（show cause）。说明什么理由呢？说明他不该被关起来的理由。如果他说明不了或说明不清或说明不全他不该被关起来的理由，或者说明本身看起来很充分，但法官不买账，那该保释申请将会被拒绝。也就是必须在充分、完整、令法官信服地说明他不该被关起来的理由，才过了“说明理由”这一关。是不是过了这一关保释就成功了呢？不是，还需要走到并走完第二步。

这第二步，叫“不可接受的风险测试”。不可接受的风险大致是这么定义的：申请人如果被保释，会有下面四项风险中的任何一项或多项：

1. 不会按时出庭;

2. 会继续严重触犯刑法；

3. 给受害人、其他人或社会带来危险；

4. 干扰证人或干涉证据。

如果申请人被认定不存在不可接受的风险，法院必须准予保释。当然，这保释，可以是附带条件的保释。比如，交出护照（surrender passport）是常用的保释条件。

Hatzistergos对保释法以上述两步为主要内容的修改方案，于2014年8月5日公布于众。当时遇到了相当大的阻力。除了认为该方案出台过于匆忙，没有用足够的时间征询大众及专家的意见外，几乎所有的反对声都是针对“说明理由”的新条款去的。有部分反对的，如新南威尔士法律援助委员会。有完全反对的，如新南威尔士公民自由委员会。从英美法律传统看，这些反对并不是完全没道理的。本来，刑事诉讼举证责任（the onus of proof）在公诉方，而“说明理由”的举证责任却在辩护方。本来，有大而皇之的无罪推定的（the presumption of innocence），现在，还没来得及上庭抗辩，只因为被起诉的是重罪，便要自己来证明自己不该被关押，大大增加了警方和公诉方的权力和该权力的可能被滥用，很有些是对无罪推定的反动。事实上，Hatzistergos的修改建议，是把原来保释法正文第三条的无罪推定和普遍的自由权利给删除了，然后把它移到了保释法的序言（preamble）里，排在第三条。第一条是保障受害人、其他个人以及社区安全，第二条是保证司法系统的完整性。其结果，就是让被起诉重罪的嫌犯能顺利获得保释的难度大大增加。

任由反对方的反对，2014年9月17日，新南威尔士州司法部宣布，Hatzistergos的修改方案被全部采用，由新南威尔士州议会顺利通过，于2014年9月25日正式成为法律（2015年1月1日是正式实施时间）。司法部长Hazzard最后说了句，社区安全永远是第一位的和占据中心位子的（Community safety should always be front and centre）。

以上就是高云翔申请保释时所遭遇法律的核心内容。法律的更改直接加大了获得保释的难度。希望读者有了对这些法律背景的了解，会相对容易理解保释申请时各方庭上的表现。

保释申请的庭上辩论分析

4月10日上午，高云翔的律师聘请了Ian Lloyd QC做他们的上庭律师。控方自然去了警察。地方法院的法官（magistrate）是前新南威尔士州非正常死亡调查庭（NSW Coroner’s Court）副庭长Sharon Claire Freund。以下分析，以当地英文公开出版物为主要消息来源。

先来看案子强弱的争论。Ian Lloyd QC 强调控方针对高云翔的案子是弱案，只是举报人作为主要证人的一对一（a one-on-one case）的案子。不是很看得懂他为什么这么说，这么说的依据又是什么。因为好像三个人在同一个房间不像是有争议的事实。警方显然不这么认为。指出举报人腿上的淤青、墙上的手印以及监控摄像显示两人进了房间客观佐证了举报人的投诉内容。Freund法官，虽然比Ian Lloyd QC晚14年成为律师，一点也没有给Ian Lloyd QC留有余地，说争锋相对都不为过。她首先说了一句被媒体广为引用的话，说指控的内容本身是非常让人清醒冷静的读物（a very sobering read）。随后有说，我不同意说此案说弱案的表述...这是相对强的控方起诉。

其次来看如给予保释，会不会逃逸的问题。Ian Lloyd QC说了几句不排除可能会让他自己糟糕地留在历史上的话。他说如果高云翔逃逸，是对他在中国名声的嘲弄，会毁了他的事业。“就像休杰克曼在中国犯了事后逃逸一样”“It would be, in effect, Hugh.Jackman committing an offence in China and fleeing”。China’s Hugh.Jackman （中国的休杰克曼）因此成为许多英文媒体报道本次保释被拒的标题。问题是，从争论的角度来看，实在是没看出高明，可能有点对不起他这么多年刑事大状的名声。警方的回应显得高明许多：因为如果被判有罪，毁掉的将是整个人生。潜台词明确，是名声重要，还是整个人生重要？我们在此禁不住想插问一句，你怎么知道休杰克曼如果在中国犯了法就一定不会逃逸？Freund法官则表现得相对淡定。她也表示如果被判有罪，将毁掉高云翔的人生。针对Ian Lloyd QC的休杰克曼的类比，她回应说，她能想出的类比例子是Roman Polanski（罗曼波兰斯基）。实在是妙对。着名波兰导演（导演了电影《钢琴师》）罗曼波兰斯基就是在1977年被加州警方起诉强奸幼女罪保释后逃逸到法国的，至今没有回到美国接受审判。

最后来看看辩方提出的保释条件。一是有一位女士代表公司愿意出40万澳币保释金。Freund法官说，一是不知道该公司是干什么的，只是常常每天有200万澳币的进出。二是40万澳币对常人可能是个大数，但对高云翔不见得会有相应的作用。这方面，Ian Lloyd QC说了什么，不知什么原因，未见报道。二是Ian Lloyd QC答应只要保释，会同意严格的保释条件，包括佩戴电子跟踪器。警方不但不肯松口，强调会对举报人带来安全威胁，干扰证人，干涉证据，即上面提到的“不可接受的风险”中的第三第四条，还口口声声说针对高云翔、Jing Wang两人的起诉，涉及多次的间歇性的性交，不排除会有进一步的指控。同样，Ian Lloyd QC怎么回应的，不知什么原因，还是未见报道。

从媒体报道整体看，没有明确说明高云翔通过了“show cause（说明理由）”测试没有。不排除是通过了。只是无论通过还是没通过，肯定最后没有通过不可接受风险测试。

困惑与选择

这保释条件一项，让人有些许困惑的地方，是没人提到交出护照。给人的印象，申请的保释，是一步可以不但出来，而且马上可以回中国去。我们不愿意相信是这样。从策略上讲，怎么样都应该是分两步走。一是先交出护照，同意不回国，先从监狱里从来，做到在悉尼有自由身，可以回家和家人和相关人员一同商量对策，同时见律师也方便。二是在适当的时候，再去改变保释条件，看看能不能争取回国。这样做，就算回不去，至少在庭审期间是自由人。虽然，看警方的态度，一定也会坚决反对，法官也未必同情，但怎么说都会比申请一步就能回国的保释会相对容易些。高云翔作为当红明星，国内一定有许多事等着他做。急于把他弄回国可能也是相关利益方的共同愿望。家人和家属可能更容易这么想并相对坚持。但，急不得。急的结果，很容易是目前这样保释被拒的结果。越往后扛，越不容易扛，在彷佛无止境的焦虑中焦虑着。

依照保释法第74条，在同一个法院只能申请一次保释，除非有了新的实质性的与保释申请相关的信息。从公开的报道看，高云翔还没有到新南威尔士州最高法院（the Supreme Court of New South Wales）去申请过保释。真准备去得话，还是一定要好好准备，充分准备，做到庭上不留遗憾，什么叫不留遗憾呢，就是换一个其他律师上场，也不可能比自己的律师做的好。至于聘用大律师，原是有些个讲究的。有的大律师，适合做上诉，因为在法官面前表现好。有的大律师，不见得是大牌的，对保释超级有经验，在地方法院的庭上熟门熟路，和庭上警察天天打交道，熟悉每一个地方法院的法院的风格。其作用，可能不见得比大牌的皇家御用律师（Queen’s Counsel, QC）会差到哪里，甚至不排除会更好。有的大律师特别擅长和陪审团打交道，最适合做有陪审团的案子，而高云翔案是个典型的陪审团案件。这些当地人的通常做法，是值得我们去学习的。一定不能到了西方社会，还在用非西方的规则，玩西方的游戏，更不能任由自己的价值认识说了算。我们都懂得入乡随俗，都知道到哪个山唱哪个歌。真轮到自己了，常常还是禁不住认为自己惯有的认识是放之四海而皆准的普世通用的准则，洋人不可能例外的。唐林律师在澳大利亚做了近二十二年律师，见到的，凡是这样的想的，还没有一个真行得通的。简而言之，不能简单化地认为最贵就是贵好（虽然Ian Lloyd QC不是最贵的），只要牌大，上什么庭都所向披靡。事实已经证明不是这样的。

高云翔案件系列报道：

独家 | 高云翔在悉尼究竟犯了什么事？