澳外国人投资指南（二十三）：外国政府投资者

外国政府投资者

《1975年外资并购法案》（“法案”）适用于外国人（包括外国政府）的某些行为。法律对于外国政府投资者和私人投资者的投资规定了不同的规则。针对外国政府投资者的额外要求是非歧视性的，因为其无差异地适用于不同的外国政府。

本指南摘要阐述了有关外国政府投资者的具体规则。

国家利益测试

在考虑外国政府投资者的投资是否违反国家利益时，澳大利亚政府将考虑很多因素，包括国家安全、竞争、澳大利亚政府的其他政策如税收、对经济和社区的影响和投资者的声望（对于在农业领域的投资会考虑额外的方面）。

如果一个计划涉及一个外国政府投资者，澳大利亚政府也会考虑包括投资的商业可行性在内的方面。这包括评估该投资是否是商业性的或者投资者是否追求更大的政治或战略目标。

谁是外国政府投资者？

《2015年外资并购条例》（“条例”）的第17部分将“外国政府投资者”定义为：

一个外国政府或单独的政府实体；

一个公司或一个信托的受托人，在其中：

• 一个外国政府或单独的政府实体（单独或与一个或多个关联人一起）持有重大的利益（即至少20%的利益）；或

• 来自多个外国（或者多个外国的部分）的外国政府或单独的政府实体与任何一个或多个关联人一起持有累计的重大利益（即至少40%的利益）；

一个有限合伙的一般合伙人，在其中：

•  一个外国政府或单独的政府实体（单独或与一个或多个关联人一起）持有重大的利益（即至少20%的利益）；或

• 来自多个外国（或者多个外国的部分）的外国政府或单独的政府实体与任何一个或多个关联人一起持有累计40%或以上的重大利益；

在上述两点中描述的一种的一个公司、受托人或一般合伙人，假设在这几点中对一个或多个外国政府的引述包括对在这几点中所定义的一个或多个外国政府投资者的引述。

根据法案的第4部分：

一个“外国政府”意味着如下的一个实体：

-       是一个外国的政治体；或

-       是一个外国的一部分的政治体；或

-       是一个外国的一个政治体的一部分或一个外国的一部分的一个政治体的一部分；

?  一个“单独的政府实体”指一个外国或一个外国的一部分的一个机构的一个个人、公司或单一法人，但是不是一个外国的政治体一部分或一个外国的一部分。

外国政府投资者（和外国政府）是法案（法案的第4部分和条例的第18部分）目的下的“外国人”。这意味着法案所施加的要求适用于所有的外国政府投资者，除非适用在条例中的一个豁免。在条例中的豁免适用于外国政府投资者，除非外国政府投资者已经被特别地排除。

关联人

法案的第6(1)(I)段将“关联人”定义为，对于一个外国政府投资者，他们的关联人包括是有关该国家（或者一个外国的一部分）的一个外国政府的任何其他人、是有关该国家（或者该国家的任何部分）的一个单独的政府实体的任何其他人、及来自同一国家（或者该国家的任何部分）的任何其他外国政府投资者。外国政府投资者可能还有法案的第6(1)段或第6(2)段所规定的其他的关联人。关于关联人的含义的例外在以下被列出。

如果一个外国政府投资者不知道来自同一国家的一个或多个外国政府投资者已经持有或者正在同时购买目标实体中的利益是合理的，则澳大利亚政府将不会对该违反行为征收罚款或者寻求惩罚。

如下是一个外国政府投资者没有合理的理由得知其他外国政府投资者在目标实体中的利益或者已经发生了一个违反的例子：

如果有关目标实体的公共监管披露没有披露任何该持股（例如：通过一个重大持有人通知或者在目标实体的最新的会计报告中的一个目标实体的主要股东名单），并且该外国政府投资者对有关该持股的信息不知情。

如果在目标实体中的该持股被披露了但是其在表面上不能被辨认是被一个外国政府投资者持有，并且其他外国政府投资者对能够辨认该持股由一个外国政府投资者持有的信息不知情。[1]

一个外国政府投资者也可以通过一个较低层级的实体或集合投资工具（其通过购买在一个澳大利亚实体或一个澳大利亚生意中的直接利益而在其中持有直接的利益）购买一个直接利益。对于外国政府投资者不知道该较低层级的实体或者工具正在购买或者已经购买了一个该利益是合理的情况下的该直接购买，澳大利亚政府将不会征收罚款或者处罚或追究违法行为。

例如，如果外国政府投资者是一个集合投资工具（如一个管理投资基金或一个有限合伙）中的消极投资者，并且投资者满足以下条件，则外国政府投资者不知道该较低层级的实体已经购买了一个该利益将被认为是合理的：

不能影响或参与集中管理和控制或者该实体或生意决定该实体或生意的政策；[2]且

不知晓该实体或生意下的投资的详情（包括由于法律限制）。[3]

澳大利亚政府将不会就一个实体或一个集合投资工具不知道该外国政府投资者持有该实体或工具中的利益（其使得该实体、受托人或一般合伙人成为一个外国政府投资者）是合理的情况下征收罚金或者寻求惩罚。例如，法律对知晓此的他们有限制时。

相似地，澳大利亚政府将不会就一个只知道有限的情况而不知道所有的事实和情况（其意味着该外国政府投资者被要求来根据法案进行通知）的涉及一个外国政府投资者的第三方（例如：一个顾问、一个投资基金经理、全权委托投资经理、证券出借代理人或者一个目标实体）的附属责任和违反行为征收罚款或者寻求处罚，这些第三方：

既不是故意地协助；

也没有帮助和怂恿。

例1对一个澳大利亚实体中的直接利益的购买

在进行了尽职调查（包括阅读目标实体的报告和市场公告）后，外国政府投资者State Corporation直接购买了在一个上市的澳大利亚实体中的7%的利益，并评估其不是一个应被通知的行为。State Corporation所不知道的是，来自同一个估价的另一个外国政府投资者持有同一个目标澳大利亚实体的4%的利益。根据法案，这将是对一个澳大利亚实体的直接利益的购买，因此对State Corporation来说是一个重大的行为和应被通知的行为。本指南摘要的结果是，在这种情况下澳大利亚政府将不会征收罚款或者寻求处罚，因为State Corporation不知道4%的利益。

例2对在一个澳大利亚实体中拥有利益的一个基金中的离岸购买

来自单个国家的外国政府投资者持有Offshore Fund的25%的股份，而Offshore Fund持有FundsLimited Partnership的20%的股份。FundsLimited Partnership打算购买拥有澳大利亚资产的一个目标基金中的5%的利益。与OffshoreFund来自同一国家的外国政府投资者拟再购买5%的股份。目标基金的经理和进行认购的投资顾问不知道Funds Limited Partnership的所有权。根据法案，促进该出售并且不通知一个重大的行为和应被通知的行为可能产生附属的责任。该指南摘要的结果是，在投资顾问和基金经理不知道Offshore Fund的最终所有权的情况下，澳大利亚政府将不会征收罚款或者寻求处罚或起诉违法行为。

关联人豁免

条例的第45(5)部分规定了对法案的第6(1)(I)段下的关联人含义的一个豁免，所以该段不适用于如下情形。

多个外国（或者多个外国的多个部分）的外国政府或单独的政府实体和任何一个或多个关联人一起累计持有40%或以上的重大利益的一个公司或一个信托的受托人。

多个外国（或者多个外国的多个部分）的外国政府或单独的政府实体和任何一个或多个关联人一起累计持有40%或以上的重大利益的一个有限合伙的一个一般合伙人。

在上述两点中描述的一个类型的公司、受托人或合伙人，假设在这些点中所指的一个外国政府（或多个外国政府）包括这些点中定义内的一个外国政府投资者（或多个外国政府投资者）。

追踪规则

重大利益

法案的第19部分规定，在公司和信托中的重大利益和累计重大利益通过相关实体的所有权来进行追踪。这适用于当较高的实体能够控制较低的实体的投票权或者持有较低的实体的一个公司或信托中的利益的股份的利益时。

虽然法案的第19(3)部分豁免了对购买是一个农业企业的一个澳大利亚实体或澳大利亚生意中的直接利益或者购买一个澳大利亚实体中的重大利益的外国人进行追踪，这些豁免不适用于外国政府投资者（见条例的第48部分）。这意味着追踪条款在确定他们是否正打算采取或者已经采取了一个应被通知的行为或重大的行为时适用于外国政府投资者。

例3对一个澳大利亚实体中的重大利益的离岸购买

外国政府投资者StateCorporation购买了在一个欧洲控股公司中的重大利益，该控股公司通过在亚洲的一个控股实体在一个完全所有的澳大利亚子公司实体中持有利益。基于追踪规则，对该欧洲控股公司中的重大利益的离岸购买也将是对一个澳大利亚实体中的重大利益的购买，因此对该外国政府投资者是一个重大的行为和应被通知的行为。

直接利益

条例的第56部分没有对外国政府投资者的直接利益规定具体的追踪规则。这是因为在条例的第16部分下的直接利益的定义不限于一个澳大利亚实体或生意。

其效果是，对于在一个澳大利亚实体或生意中持有直接利益的一连串的实体，只要在外国政府投资者的对一个离岸实体中的直接利益的购买下的该链条中的每一个较低的实体持有在下一个级别更低的实体中的直接利益，该离岸购买导致了该外国政府投资者购买了一个澳大利亚实体或澳大利亚生意中的直接利益。

例4对一个澳大利亚实体中的直接利益的离岸购买

外国政府投资者StateCorporation购买在一个欧洲控股公司中的直接利益，该控股公司通过在亚洲的一个控股实体在一个完全所有的澳大利亚子公司实体中持有利益。基于直接利益的定义，对该欧洲控股公司中的直接利益的离岸购买也将是对一个澳大利亚实体中的直接利益的购买，因此对该外国政府投资者是一个重大的行为和应被通知的行为。

何时进行通知

除了针对外国非政府投资者的要求（也通常适用于外国政府投资者），外国政府投资者在做出在澳大利亚的某些投资前必须通知澳大利亚政府并获得事先的批准，无论投资的金额是多少。如下对于外国政府投资者来说是一个应被通知和重大的行为：

购买在一个澳大利亚实体或一个澳大利亚生意中的直接利益；

开始一个新的澳大利亚生意；

购买在澳大利亚土地中的利益；

购买在一个采矿、生产或钻探租约中的法律或衡平法上的利益（无论租约的期限多长，其均适用）；及

购买在一个采矿、生产或钻探实体的证券中的至少10%的利益。

什么是直接利益？

在条例的第16部分中将一个实体或生意中的直接利益定义为指：

在该实体或生意中至少10%的利益，或

如果购买该利益的人已经达成了一份有关该人和该实体或生意的业务的法律安排，则在该实体或生意中至少5%的利益，或

如果购买该利益的人满足以下条件，则在该实体或生意中的任何百分比的利益：

-       能参与或影响该实体或生意的集中管理和控制；或

-       能影响、参与或决定该实体或生意的政策。

条例的第56(3)部分将建立一个新的完全所有的子公司的外国政府投资者规定为就作为一个应被通知的和重大的行为的购买一个直接利益进行通知的要求的例外。如果该新的完全所有的子公司然后采取行动来购买在一个澳大利亚实体中的直接利益，该行为将仍然是一个重大的和应被通知的行为。第56(4)部分还规定了购买不是敏感企业的业务中的非重大利益的例外。该例外仅在该直接利益通过购买在一个外国实体的证券中的利益来进行购买时适用。

例5法律安排

Sunset Air是一家航空公司和外国政府投资者。Sunset Air拟购买一家澳大利亚航空公司Australian Air中的5%的利益。作为购买的一部分，该航空公司也决定就其业务的进行达成一份有法律约束力的战略联盟协议。由于拟定的利益为至少5%，并且存在有关AustralianAir的业务的法律安排，这些行为被认为涉及到对一个澳大利亚实体的直接利益的购买，并根据法案应被通知。

条例的第16(b)部分并非指以正常的商业条款签订的普通商品或服务提供协议。例如，如果Sunset Air与AustralianAir Catering达成了一份商业合同来以正常的商业条款向Sunset Air提供餐饮服务，这将不被认为是一个为了确定该行为是否是一个直接的利益的目的的有关业务的法律安排，因此不需要进行通知。

例6进行影响的能力

一个外国政府投资者正在购买在一个澳大利亚实体中的2%的利益。作为与该实体达成的协议的一部分，该外国政府投资者将有权委任一名董事（董事会有4名成员）。虽然购买的利益低于10%，该购买被认为是对一个直接利益的购买，因为该协议包括了外国政府投资者参与或影响该生意的集中管理的能力，因此对该利益的购买是一个应被通知的和重大的行为。

开始一个新生意指什么？

条例的第10部分规定，如果满足以下条件，则一个外国政府投资者开始了一个澳大利亚生意：

该投资者开始从事一个澳大利亚生意；或

对于一个已经从事一个澳大利亚生意的外国政府投资者——该生意开始了一个如下的新活动：

-       不附属于该澳大利亚生意的一个现有的活动；及

-       与该澳大利亚生意的现有的活动分属于澳大利亚和新西兰标准产业分类码（ANZSIC码）下的不同部门。

但是，一个外国政府投资者不仅仅因为其设立了已经从事了一个澳大利亚业务的一个实体的新的子公司并且该子公司满足如下条件而开始了一个澳大利亚生意。

从事相同的澳大利亚业务；或

为了购买在同一澳大利亚业务的资产中的利益的目的而被设立。

什么是开始从事一个澳大利亚业务？

如果一个外国政府投资者采取开始一个新业务所要求的行为，而不是制定关于开始一个业务的计划或者获得关于开始一个业务的信息，则其将被认为是在开始从事一个澳大利亚业务（对于新银行业务，见下文）。

采取开始一个新业务（从而开始一个新的澳大利亚生意）所要求的行为包括诸如以下的行为：

申请一个澳大利亚企业号码，

取得一个租约来做生意使用，

雇佣雇员，

达成业务协议，或

申请可能要求的各种许可证或者批准——例如一个钻探许可证。

例7：新澳大利亚业务

一个外国政府投资者正在澳大利亚经营一个农业企业。该投资者决定创立一个新的子公司来开始在澳大利亚农村经营一个住宿和食物服务生意。由于新的子公司将在ANZSIC代码下的一个不同的部门中进行经营，并且不附属于已经进行经营的生意，这被认为是涉及到开始一个新生意的计划，是一个应被通知的和重大的行为。

新的银行业务

要在澳大利亚开始一个银行业务[4]，外国人需要首先向澳大利亚审慎监管局（“APRA”）申请并被授予一个被授权的吸收存款机构（“ADI”）授权或一个外国银行代表处同意。一旦APRA授予了ADI授权或书面同意，开始一个新业务的相关的外国投资申请将被决定。由于APRA考虑过程将需要多达18个月，外国政府投资者被鼓励来就其新业务申请的提交时间与FIRB进行联络。与其他应被通知的行为（例如获得在澳大利亚土地上的一个利益）有关的申请应继续根据通常的时间表被提交。

例8：一个外国银行的澳大利亚新分支机构

作为一个外国政府投资者的一个外国银行想要设立一个澳大利亚分支机构来在澳大利亚开始一个银行业务。该投资者需要来自APRA的一个ADI授权来进行其银行业务，并在2月份向APRA申请了该授权。APRA已经告知该投资者他们可能需要一年来评估该申请。

在向APRA提交申请后，该投资者接触了FIRB来讨论有关开始一个新的澳大利亚业务的外国投资申请的时间。由于来自APRA的关于ADI授权的决定在很长一段期间都不能获得，FIRB建议该投资者推迟提交外国投资直到APRA表示其评估已经接近完成。

那一年晚些时候，APRA告知该投资者其已经获得了其需要的所有信息并预计在几个月后作出一个决定。基于此，在与FIRB再次联络后，该投资者提交了其外国投资申请。关于该申请的一个决定在APRA批准了ADI授权后被做出。

土地购买

外国政府投资者对澳大利亚土地上的利益的所有购买都是应被通知和重大的行为，无论金额多大。这同样适用于外国政府投资者对如下的所有购买：

在一个采矿、生产或钻探租约上的任何法律或衡平法上的利益（购买包括当一个现有的租约被转换成一个不同的租约时，例如一个钻探租约被转换成一个采矿租约）；或

购买在一个采矿、生产或钻探实体的证券中的至少10%的利益。

见法案的第47部分和条例的第52(1)(d)段和第56部分。

例9：从一个州或领地政府实体购买土地

一个外国政府投资者想要从一个州政府购买土地，目的是进行房产开发。对于私人投资者，从联邦、州、领地或地方政府当局的一个购买将被豁免通知要求。但是，由于该豁免不适用于外国政府投资者，有关该行为来寻求一个无异议通知将是必须的。

豁免

条例的第3部分中规定了豁免。这些适用于外国政府投资者，除非外国政府投资者被明确地排除在豁免之外。下表显示了适用于外国政府投资者的豁免。

条例的第3部分——豁免

第2节——适用于所有目的的豁免

27 放款协议——当利益来自一个担保利益的强制执行时，适用具体的要求

第3节——被豁免重大的和应被通知的某些行为

B分节——一般豁免

29 遗嘱或法定转移

30 由外国托管公司持有的某些利益

C分节——有关实体的重大的和应被通知的行为

33 强制购买和强制收购

34 可转换文书（其包括一个要求，即在实体变得不能存活时的损失吸收）

D分节——有关澳大利亚土地等的重大的和应被通知的行为

36 由基金和计划进行的购买

37 在某些情况下的购买

第4节——有关重大的和应被通知的行为的其他豁免

A分节——有关特别重大的和应被通知的行为的豁免

41 对某些购买的豁免——即按比例的权利问题、股息再投资计划、分红股计划、分配再投资计划和转换措施

B分节——豁免证书

42 对于承销商的豁免证书

43 对于在租约和采矿、生产或钻探实体中的某些利益的豁免证书

第5节——来自其他具体条款的豁免

44 农业土地的含义

45 关联人的含义——豁免

46 外国人的含义——潜在的投票权和未来权利

47外国人的含义——忽略在主要上市实体中的少量证券持有

48 追踪在公司和信托中的重大利益

以下是对豁免证书和选择的某些豁免的一个概述。对于其他豁免，参见在上表中所述的条例的相应部分的文本。

豁免证书（在澳大利亚土地上的利益、在租约和采矿、生产或钻探实体上的某些利益、以及对承销商的证书）

外国政府投资者可以申请获得法案的第58部分下的一个豁免证书。其授予了一个预先批准来购买在某些类型的澳大利亚土地上的一系列利益而不需要寻求单独的批准。

外国政府投资者也可以就租约和采矿、生产或钻探实体上的某些利益申请条例的第43部分下的一个豁免证书。

对这些证书的申请将基于个案情况被考虑。

在承销业务中的外国政府投资者可以申请条例的第42部分下的对于承销商的豁免证书。

豁免——担保利益

如果利益仅仅为了一个放款协议的目的而以担保方式被持有，条例的第27部分豁免了在所有目的下的对证券、资产、一个信托、澳大利亚土地或租约上的利益的购买。该豁免仅涉及正在从事放款业务的一个外国政府投资者（见条例的第5部分下的放款协议）。此外，如果一个外国政府投资者通过强制执行一个担保（仅仅为了一个放款协议的目的被持有）的方式购买一个利益并且：

如果该外国政府投资者作为一个被授权的吸收存款机构（ADI）被澳大利亚审慎监管局所监管，自从购买该利益后还没有过12个月，或者自从购买该理由已经过去了至少12个月，该外国政府投资者正在做出真实的努力来披露该利益。

如果该外国政府投资者不是一个ADI或者一个ADI的子公司，自从购买该利益后还没有过6个月，或者自从购买该理由已经过去了至少6个月，该外国政府投资者正在做出真实的努力来披露该利益。

这些豁免不适用于没有正在从事放款业务的外国政府投资者。如果不是一个真实的放款业务，获得一个担保利益将是一个购买并可能要求外国投资批准。

为了外交或领事目的的购买的豁免

当要被购买的住宅或商业土地将被排他地用于一个使馆或领馆或者一个外交官邸或者一个领事的住宅时，条例的第38(5)部分豁免了外国政府投资者对该住宅或商业土地的购买。

费用

相关费用应在申请的时候支付，法定的处理时间表从收到付款时开始。对于关于适用于外国投资申请的费用的更多信息，见GN30。

处罚

违反了澳大利亚的外国投资规则可能受到严格的处罚（包括民事和刑事处罚）。

重要提示：本指南摘要提供了对相关法律的概述。由于本摘要试图尽可能避免使用法律语言，其可能包含对法律的一些概述。所述法律的一些条款有例外或重要的限制条件，它们并非都在此被描述。联邦政府不担保在本文件中包含的任何信息的准确性、时效性和完整性，不对因依赖其所导致的任何损失负有责任。当决定法律如何适用于您的时候，您的具体情形必须被考虑进来。因此，本指南摘要不能作为您获取法律建议的替代。

[1]外国政府投资者对于查阅公共监管披露应该采取一个合理的态度（这不要求当日检查）。一个外国政府投资者对关于该持股的信息知情的例子是：他们已经被投资者提供了该信息、投资者在其网站上公开该信息、或者外国政府投资者可以通过第三方数据服务获得该信息。对于上市实体，澳大利亚政府不期望外国政府投资者接触目标实体来咨询在目标实体的证券登记中的外国政府投资者。

[2]如果一个外国政府投资者的一个子公司购买了一个利益，澳大利亚政府认为控股实体（以及对于在一个完全所有的集团内的实体，有着共同所有权关系的所有实体）在管理器投资组合以确保这些实体均没有违反法案时知道其他实体的行为是合理的。

[3]如果该实体跟踪指数，并可能意味着该实体持有该外国政府投资者考虑购买利益的另一个实体中的1%及以上的利益，则可以合理地预期该实体持有相当于该实体在指数中的权重的另一个实体的一个利益。

[4]这包括在澳大利亚设立一个代表处。

读者交流

欢迎您订阅唐林律师行公众号，如您有任何问题或意见，请给我们留言或者发邮件至QA@tanglinlaw.com。

作者简介

唐林，本科学工，硕士学理，博士化工。移民澳后，始读法律。1999年成立留学生背景第一个律师事务所。2003年把所开到北京。业务包括并购、地产开发、商业纠纷和移民。是唯一给注册移民代理上课的华人老师。华人圈内素有“要移民找唐林”的说法。还是全国政协海外委员，中华司法研究会理事。