男子买34支玩具枪获刑8年 最高法首次发回重审

冯昕案中被认定为走私的枪支(部分)。受访者供图

广州白领冯昕在香港购买仿真枪入境被抓，由于34支仿真枪被鉴定为真枪，2014年8月11日，深圳中院一审以走私武器罪，判处冯昕有期徒刑八年。冯昕不服，提出上诉。没想到，这一上诉便是4年，历经了五次审理。日前，冯昕案代理律师周玉忠向南都记者透露，他接到了最高人民法院的刑事裁定书，冯昕案将发回广东省高级人民法院重审，这也将是本案四年来的第六次审理。

被判走私武器罪提起上诉

大学本科毕业的冯昕在一家科技公司的广州分公司担任技术工作，他是个军品迷，喜欢收藏仿真枪。有时会去香港买仿真枪，一来自己玩，二来帮网上结识的军品迷们代购，从中赚取汇率差价。

2013年7月23日，冯昕从深圳皇岗口岸入境时，被海关从其手提袋内查获可组成10支仿真枪的配件。经鉴定，这10支仿真枪的枪口比动能超过1 .8焦耳/平方厘米，被认定为真枪。冯昕还交代了从2010年3月至2013年7月21日期间他携带仿真枪入境的情况，其中另外24支枪口比动能超过1.8焦耳/平方厘米。深圳市检察院认为冯昕构成走私武器罪，于2014年3月15日向深圳市中级法院提起公诉。2014年8月11日，深圳中院一审宣判，在法定刑以下判决冯昕有期徒刑八年。冯昕不服，向广东高院提出上诉。

让冯昕没想到的是，上诉之路如此漫长曲折。上诉后，广东省高院二审发回重审，深圳中院维持一审判决，省高院二审报请最高法院核准，驳回上诉，维持原判，直到2016年12月，最高法院发回重审。这个过程历经近四年时间，案件也经过了五次审理。

“冯昕绝无走私武器的主观故意，重审当中，我们将依法坚决作彻底的无罪辩护。”周玉忠告诉南都记者。

将迎四年来第六次审理

周玉忠2月16日收到编号为“最高法(2016)刑核66087282号”的刑事裁定书。南都记者从这份文书中看到，裁定书称广东高院第二次裁定未经该院审判委员会研究决定，系程序违法，遂撤销将案件发回重审。据了解，最高法院对于法定刑以下判决不予核准发回重审，在假枪真罪类案件中这是第一次。

从2014年一审宣判到现在，冯昕已经在深圳市第一看守所呆了近四年，他曾在二审维持原判之后表示，请求改判无罪并要求用肚皮测试“枪”的射击威力。周玉忠告诉南都记者，他上个星期在看守所会见了冯昕，“他表示，以这个标准来定刑是荒谬的。他说只要是判决有罪，绝对要抗争到底。我们也将尊重他的意见，坚持无罪辩护。”

周玉忠目前已向广东省高院递交了重审辩护词。在辩护词中他认为，刑法意义上的“枪支”仅指军警用制式枪支，弹药亦指火药弹药。涉案枪形物仅为仿真枪，依法最多只能被行政处罚。判定冯昕有罪违反刑法基本原则，入境玩具枪被定走私武器罪违背常识，鉴定意见不得作为认定刑法枪支的证据。

焦点

公安部行政规定能否作判案依据？

仿真枪与真枪是否同时适用于法律规定，二者应该如何界定？枪支鉴定标准是否过低？一直以来，这些问题在学界和社会上都存在争议。

今年两会期间，全国人大代表蔡学恩表示，就仿真枪管理提出加快立法的建议。全国政协委员、天津财经大学教授侯欣一也提交提案，建议将枪支认定标准提高到一个科学合理的水平，最起码应恢复到2001年16焦耳/平方厘米的标准。全国政协委员、中华全国律师协会副会长朱征夫也对去年引发热议的天津赵春华案发表观点，他认为这次事件主要反映出人民法院“并没有积极地运用自己的裁判权”。

“公安部门用自己的行政规定来进行界定枪支，人民法院是不是一定要用这个来认定枪支？”朱征夫表示，“公安机关并没有权力为法院制定法律”，只能用行政规定来界定。他认为，人民法院有权根据人之常情来判断，可以参照行政规定，未必一定要拘泥。

周玉忠告诉南都记者，1.8焦耳/平方厘米标准依法只能用于生产领域选择适用，是判断产品合格与否的选择性依据。公安部标准不是刑法中的国家规定，不是对刑法枪支的合法解释，也从未公开，对社会毫无约束力，不能作为认定刑法枪支的依据和将公民入罪的法律渊源，甚至也不是判断公民违法的依据。 

背景

枪支标准修改后

仿真枪案翻倍涨

公安部2007年10月29日发布的《枪支致伤力的法庭科学鉴定判据》第3.2条规定：未造成人员伤亡的非制式枪支致伤力判据为枪口比动能1.8焦耳/平方厘米”，造成人员伤亡的一律视为枪支。而在此前，我国司法实践中采用“射击干燥松木板法”来判定的致伤力临界点，枪口比动能为16焦耳/平方厘米。

中国人民公安大学法学院教授陈志军曾做过统计，在公安部2007年标准出台前后，以非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支罪和非法持有、私藏枪支罪论处的案件数量出现了重大变化，由254件增长到721件(1991年12月23日至2013年3月28日)。